Brita Sundberg-Weitman: Svaga resonemang i domen om överlämnandet av Assange

Den engelska domstolen har inte prövat om arresteringsordern mot Assange är förenlig med den europeiska proportionalitetsprincipen som denna utvecklats av Europadomstolen om mänskliga rättigheter och av EU-domstolen, skriver Brita Sundberg-Weitman, pensionerad lagman och docent i folkrätt.

Text: Brita Sundberg-Weitman docent i civilrätt och folkrätt vid Stockholms universitet, hovrättsråd i Svea hovrätt | Artikeln publicerades ursprungligen i Newsmill den 2011-11-21 | NewsVoice fick tillstånd av Weitman att återpublicera artikeln.

Den 2 november i år offentliggjorde engelska High Court sin dom som fastställde att Julian Assange ska överlämnas till Sverige enligt den europeiska arresteringsorder som överåklagaren Marianne Ny utfärdat. Domskälen är omfattande. Domen består av 160 punkter. Som jag skrev i en tidigare artikel var det fyra frågor som domstolen hade att besvara (här i den ordning de behandlats av High Court):

1. Den engelska lag som reglerar utfärdande av europeisk arresteringsorder föreskriver att en sådan ska vara utfärdad av en ”judicial authority”. Marianne Ny är åklagare. Kan hon i England anses vara en ”judicial authority”?
2. Är de gärningar som beskrivs i arresteringsordern en rättvisande (fair and accurate) beskrivning av vad de båda målsägandena sagt enligt polisrapporten?
3. En europeisk arresteringsorder måste enligt den engelska lagen riktas mot någon som är anklagad och ha till syfte att åtala denne (accused and for the purpose of being prosecuted). Är denna förutsättning uppfylld trots att det inte finns något beslut att åtala Assange?
4. Är arresteringsordern förenlig med proportionalitetsprincipen (inte mera tvång än nöden kräver)?

I punkterna 8-19 anger High Court, bestående av Sir John Thomas och Mr Justice Ouseley, sina allmänna utgångspunkter. Den engelska lagen måste i fråga om europeisk arresteringsorder läsas i ljuset av EU’s rambeslut och så långt möjligt tolkas i harmoni med rambeslutet. Detta beslut vilar på grundtanken om samarbete mellan medlemsstaterna på rättsområdet och på principen om ömsesidigt erkännande av domstolsbeslut, dock utan avkall på rättssäkerheten. Hur långtgående granskning som en europeisk arresteringsorder ska underkastas måste bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet.

1. Judicial authority

Frågan om en åklagare kan anses vara en ”judicial authority” behandlas under punkterna 20-54. Den besvaras jakande med hänvisning till EU’s rambeslut, som överlåtit åt varje medlemsstat att bestämma vilka eller vilket organ som omfattas i den staten.

2. Är arresteringsorderns beskrivningar av de brott Assange misstänks för rättvisande?

Domskälen är i den här frågan mycket utförliga, punkterna 55-127. Utgångspunkten är vad Marianne Ny påstår i arresteringsordern (preciserat i början av domen, punkt 3):

OLAGA TVÅNG: Assange har den 13-14 augusti 2010 i målsäganden AA’s bostad i Stockholm genom våld tvingat henne att tåla att han hindrat hennes rörelsefrihet. Våldet har bestått i att han hållit fast hennes armar och tvingat isär hennes ben samt liggande över henne med sin kroppstyngd betvingat henne och därigenom hindrat henne från att röra sig eller förflytta sig.

SEXUELLT OFREDANDE: Assange har den 13-14 augusti 2010 i målsäganden AA’s bostad i Stockholm uppsåtligen i handling ofredat henne på sätt som varit ägnat att kränka hennes sexuella integritet. Assange, som varit medveten om att användande av skydd vid samlag i form av kondom varit målsägandens uttryckliga vilja och förutsättning för det sexuella umgänget, har utan hennes vetskap genomfört ett fullbordat oskyddat samlag med henne.

SEXUELLT OFREDANDE: Assange har den 18 augusti 2010 eller dagarna däromkring, i målsäganden AA’s bostad i Stockholm uppsåtligen ofredat målsäganden på sätt som varit ägnat att kränka hennes sexuella integritet genom att lägga sig intill henne och pressa sin nakna erigerade penis mot hennes kropp.

VÅLDTÄKT: Assange har den 17 augusti 2010 i målsäganden SW’s bostad i Enköping uppsåtligen genomfört ett samlag med henne genom att otillbörligt utnyttja att hon på grund av sömn befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. En försvårande omständighet vid gärningen är att Assange, som varit medveten om att användande av skydd vid samlag i form av kondom varit målsägandens uttryckliga vilja och förutsättning för sexuellt umgänge, trots detta har genomfört ett fullbordat oskyddat samlag med henne. Den sexuella handlingen har varit ägnad att kränka målsägandens sexuella integritet.

High Court finner att domstolen egentligen inte behöver gå in på vad som sagts enligt polisrapporten, detta med hänsyn bl a till att Svea hovrätt förklarat Assange häktad såsom på sannolika skäl misstänkt för de brott som anges i arresteringsordern. Därefter följer emellertid en genomgång av målsägandenas utsagor enligt polisrapporten, ”de bene esse” (kan kanske här översättas med ”för alla eventualiteter”).

Enligt polisrapporten har AA sagt att Assange inledde med att smeka hennes ben, vilket hon ”väkomnade”, att de lade sig nakna på hennes säng, hon på rygg och han ovanpå, att hon hindrade honom från att penetrera henne eftersom hon inte ville ha samlag utan kondom, och att Assange frågade varför hon knep ihop benen och efter hennes förklaring tog på sig en kondom, varpå de hade samlag med hennes samtycke.

High Court fann att den i den europeiska arresteringsordern beskrivna gärningen motsvarade de av AA beskrivna händelserna och alltså var ”fair and accurate”. Visserligen skulle man, säger domstolen, kunna invända att han släppte sitt grepp om henne när hon uttalat sitt krav på kondom och att de därefter hade ett av båda samtyckt samlag. Men, framhåller domstolen, om man begränsar sig till den tidpunkt när han hindrade hennes rörelsefrihet stämmer Marianne Ny’s gärningsbeskrivning med vad AA sagt enligt polisrapporten, och gärningen skulle ha varit brottslig även i England.

Sådär fortsätter domstolen med omständlig prövning av om den europeiska arresteringsordern har stöd i målsägandenas berättelser enligt polisrapporten. Att den i arresteringsordern beskrivna våldtäkten skedde när målsäganden ”på grund av sömn befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd”, trots att målsäganden själv sagt att hon ”halvsov” (efter flera ömsesidigt samtyckta samlag med Assange) är en omständighet som enligt High Court blir högst relevant vid en kommande rättegång men som saknar betydelse för den prövning om överlämnande som High Court har att göra.

3. Är Assange anklagad och eftersökt för åtal?

Frågan behandlas under punkterna 128-154. Domstolen konstaterar först att en europeisk arresteringsorder inte är tillåten för utredning eller i syfte att samla bevis mot någon för eventuellt åtal. Texten i den av Marianne Ny utfärdade arresteringsordern anger emellertid att Assange söks ”för lagföring”, vilket i den engelska versionen motsvaras av ”for the purpose of being prosecuted”.

Assanges jurister framhöll att Marianne Ny i Sverige vid flera tillfällen offentligt uttalat att Assange endast är misstänkt och att det är en öppen fråga om han kommer att åtalas.

Här kommer High Court på litet snåriga vägar fram till slutsatsen att Assange är ”accused” och att arresteringsordern har till syfte att åtala honom. Motiveringen: Arresteringsordern anger vilka gärningar Assange är misstänkt för, och de båda kvinnornas utsagor enligt polisrapporten ger klart uttryck för vad han sägs ha gjort. Så med fokus enbart på fakta är han klart anklagad. (On the basis of intense focus on the facts he is plainly accused.) Enligt High Court har brottmålsprocessen därmed inletts. Ty i svensk rätt får åtal inte beslutas innan den misstänkte har hörts och fått ta del av vad som förekommit under förundersökningen.

I England och Wales fattas beslut om åtal på ett mycket tidigt stadium, och om det Assange gjort skulle ha hänt i England eller Wales skulle en brottmålsprocess mot honom redan ha inletts (there can be no doubt that if what Mr Assange had done had been done in England and the Wales, he would have been charged and thus criminal proceedings have been commenced).

Om det skulle anses att inledningen av ett brottmålsförfarande är beroende av åtal, skulle det innebära att se på den svenska processen genom trångsynta common-law-ögon. (If the commencement of criminal proceedings were to be viewed as dependent on whether a person has been charged, it would be to look at Swedish procedure through the narrowest of common law eyes)

4. Proportionalitetsprincipen

Det här är enligt min mening en verkligt svag punkt i domen. Proportionalitetsprincipen – som innebär att ett tvångsmedel inte får användas om ändamålet med åtgärden kan uppnås på ett för den enskilde mindre ingripande sätt – är av fundamental betydelse i den praxis som utvecklats i såväl EU-domstolen som Europadomstolen för mänskliga rättigheter.

Principen ger ett handfast och relativt lättillämpat skydd mot sådant maktmissbruk som består i att en myndighet använder sin makt på ett formellt oantastligt sätt men när ändamålet med åtgärden kunde ha uppnåtts med mindre tvång. Poängen med proportionalitetsprincipen är att den drabbade inte behöver bevisa ont uppsåt hos myndighetspersonen (vilket i praktiken är omöjligt). Myndigheten tvingas att ange syftet med sin åtgärd, varefter frågan om detta syfte kunnat uppnås på ett mindre ingripande sätt kan besvaras relativt enkelt.

Assanges argumentering på den här punkten var att Marianne Ny kunde ha slutfört förundersökningen genom att höra honom i England enligt regler om ömsesidig rättslig hjälp i Sverige och utomlands. Det finns ett svenskt rättsfall från 2007, där Högsta domstolen ansåg att en för grova skattebrott misstänkt man bosatt i Dubai inte fick häktas innan man först försökt höra honom på telefon eller genom skriftväxling.

High Court avfärdar emellertid proportionalitetsprincipen i några ynka stycken på slutet av domen. Motiveringen är respekt för Svea hovrätt (the respect this court should accord the decision of the Court of Appeal of Svea).

Svea hovrätts beslut innehåller förvisso att ”Skälen för häktning uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för Julian Assange eller för något annat motstående intresse”, men det är en fras kopierad från rättegångsbalken och säger ingenting om hur (eller överhuvudtaget om) hovrätten resonerat. Själv betvivlar jag starkt att det i detta fall ligger några verkliga överväganden bakom frasen.

Hovrätten har för övrigt inte haft att ta ställning till utfärdande av europeisk arresteringsorder, och även om den skulle ha haft det så innehåller förordning (2003:1178) om överlämnandet till Sverige enligt en europeisk arresteringsorder bara en intetsägande ”konkretisering” av proportionalitetsprincipen:

”En svensk arresteringsorder får utfärdas endast om det med beaktande av det men för den enskilde samt den tidsutdräkt och de kostnader som kan antas uppkomma i ärendet framstår som motiverat med hänsyn till brottets art och svårighetsgrad samt övriga omständigheter.”

Enligt EU-rätten ska proportionalitetsprincipen iakttas vid tillämpning av all EU-rätt, vare sig tillämparen är ett EU-organ eller en medlemsstat. Således har den engelska domstolen, som ju tillämpat rambeslutet om en europeisk arresteringsorder, enligt min mening varit skyldig att på eget ansvar överväga om Marianne Nys arresteringsorder är förenlig med proportionalitetsprincipen. Det har inte skett.

Text: Brita Sundberg-Weitman

Brita Sundberg-Weitman är född år 1934 och har i sitt yrkesverksamma liv varit docent i civilrätt och folkrätt vid Stockholms universitet, hovrättsråd i Svea hovrätt och lagman i Solna tingsrätt. Hon har tidigare skrivit böckerna Nondiskriminering i EEC 1973, Discrimination on Grounds of Nationality 1977, Saklighet och godtycke i rättskipning och förvaltning 1981 och Rättsstaten Åter! 1985.