NewsVoice är en oberoende nättidning med utgivningsbevis som startade 2011. Syftet är att publicera nyheter, debattartiklar, kommentarer och analyser. 
Domare: Domstolen ska inte leta efter “sanningen”, den ska bara pröva det åklagaren påstår. Allt annat är faktiskt ett hot mot rättsäkerheten.
Text: Krister Thelin, jurist (Twitter) | Artikeln publicerades ursprungligen i Newsmill den 2012-10-09 | NewsVoice fick tillstånd av Thelin att återpublicera artikeln.
Quicksaken är ett träsk där många gått ner sig. Göran Lambertz tillhör dem. Men han är inte ensam. I sin polemik med Lambertz på DN Kultur har Maciej Zaremba funnit, att “Quickaffären avtäcker ett systemfel: Våra domstolar tar inte ansvar för brottsutredningens kvalitet.”
Zaremba, som förra året i Lund upphöjdes till juris doktor (hc), har under åren genom sin kritik av den svenska rättspositivismen satt det svenska domstolsväsendet under lupp och avslöjat dess mindre smickrande bidrag till den sociala ingenjörskonsten. Men i sina straffprocessuella betraktelser i Quickaffären och med påståendet om systemfel hugger han kraftigt i sten. Antingen vet han inte hur det förehåller sig, vilket är svårt att tro, eller också är det ett önsketänkande extrapolerat från hans rättsfilosofiska reflexioner; Zarembas längtan efter en rättskipning som maximerar utfall med “materiell” rättvisa må vara begriplig. Den delas av många, men saken är inte så enkel.
För 70 år sedan antogs i Sverige “nya” rättegångsbalken. Den bröt med en äldre tradition, där domstolen med inkvisitoriskt aktivism ledde brottmålsutredningen, “rannsakade” den misstänkte gärningsmannen -och åklagarmyndigheten inte ens fanns. Domstolen var i det systemet ensamt ansvarig för hela utfallet.
Nu gällande ordning vilar på helt andra straffprocessuella principer: en strikt funktionsfôrdelning mellan en åtalande myndighet, den tilltalade och dennes försvar och en domstol som dömer över det som parterna lagt fram under förhandlingen och inget annat. Denna ackusatoriska eller kontraditoriska princip går inte att förena med en domstol som botaniserar i förundersökningsprotokollet och gör egna utredningar. Domstolen är alltså passiv, vilket Zaremba lyckas få till något negativt med sin hänvisning till att domstolen bara räknar poäng som i en “pingismatch”. Men han glömmer den viktiga oskuldspresumtionen och åklagarens bevisbörda.
Domstolen letar inte efter “sanningen”, den prövar enbart – i den tilltalades och rättssäkerhetens intresse – ett av åklagaren gjort gärningspåstående, för vilket denne ensam bär ansvaret och vars kvalitet dikteras av hur förundersökning skötts av polis och åklagare. Håller inte åtalet, blir det frikännande, oavsett om det är “materiellt rätt” eller inte, dvs. oavsett om den tilltalade är gärningman eller inte.
Att vi får ett antal frikända som måhända är “skyldiga” är rättssäkerhetens pris. Den inkvisitoriska processen däremot passar bättre in i ordning, där oskuldspresumtionen får träda tillbaka och domstolen framstår som brottsbekämpare.
I “common law” -traditionen, dvs. främst i England och USA, dominerar den kontradiktoriska ordningen, medan den inkvisitoriska dröjer sig kvar i bl.a Tyskland och Frankrike. Under mina fem år som domare i Jugoslavientribunalen kunde jag i praktiken, genom domstolens olika sammansättning, jämföra dessa två straffprocessuella principer, och den inkvisitoriska övertygar inte. Testet var enkelt. Går den att förena med oskuldspresumtionen?
Svaret måste bli nej. Den aktivistiske domarens nyfikna frågor riskerar inte bara att rubba parternas strategiska och legitima upplägg, utan också att, om svaret blir “fel”, gynna åklagaren på den tilltalades bekostnad. Det är det system Zaremba tycks förorda. I så fall kan han ansluta sig till den enfaldiga skara som i vårt land talar om domstolen som en länk i den brottsbekämpande “rättskedjan”.
Text: Krister Thelin (Twitter)
Hans Krister Thelin (1947-) är en svensk jurist. Thelin har varit verksam som domare, utnämnd till lagman vid Hovrätten över Skåne och Blekinge 1998, samt som statssekreterare i justitiedepartementet under Regeringen Carl Bildt. 2003 till 2008 var han domare vid FN:s Krigsförbrytartribunal för forna Jugoslavien i Haag.
