Joakim Nergelius om Axel Hägerström: Rättshistorien förklarar varför vanvårdade nekas ersättning

Det är ingen djärv gissning att det bland den olyckliga Maria Larssons rådgivare funnits en och annan gammal rättsrealistisk uv. Den strömningen har nämligen starkt bidragit till att försvaga de medborgerliga rättigheternas ställning i Sverige.

Text: Joakim Nergelius, professor i rättsvetenskap | Artikeln publicerades ursprungligen på Newsmill.se 2011-09-15 och den återpubliceras med tillstånd från artikelförfattaren på samma datum i NewsVoice.

Utan att vara särskilt insatt i det konkreta ärendet med barnhemsbarnen som först av en utredning rekommenderades få ersättning, sedan enligt regeringen inte skulle få det eftersom en sådan inte skulle kunna betalas ut på ett ”rättvist och rättssäkert” sätt och nu kanske ändå till sist får det, så går det kanske ändå att ge en slags (del)förklaring till regeringens märkliga hantering av frågan.

Denna är då snarare rätts- och idéhistorisk till sin karaktär än dagsaktuell, även om jag är övertygad om att rent kamerala och fiskala hänsyn spelade en stor roll för beskedet den 10 september om att ingen ersättning skulle komma att utgå och att offren fick hålla till godo med en ceremoni.

Det lätt ironiska i sammanhanget, där idéhistoria och dagspolitik nu ovanligt tydligt kom att mötas och samspela, var att detta njugga besked lämnades av ett kristdemokratiskt statsråd. Inget parti i riksdagen torde nämligen i sin grundsyn stå längre i från den filosofiska huvudströmning i det svenska 1900-talet som här återigen stack upp sitt fula tryne, nämligen den s.k. rättsrealismen, än just kd, som tvärtom bygger sitt partiprogram förutom på etik i största allmänhet även på individorienterade idéer om s.k. personalism och subsidiaritet. Beslut ska med andra ord utgå från den enskilde individen, som tillerkänns ett självständigt värde. Men är det verkligen något som övriga partier är emot?

Nej, inte i dag och inte officiellt. Men under 1900-talet var bilden en helt annan.

Det är i själva verket mycket sannolikt att de ledande rättsrealisternas långvariga och omfattande kritik mot alla föreställningar om förekomsten av naturliga och medfödda rättigheter starkt bidragit till att försvaga de medborgerliga rättigheternas rättsliga ställning och faktiska betydelse i Sverige.

Såväl rörelsens upphovsman och ledare Axel Hägerström som hans främsta lärjungar Vilhelm Lundstedt och Karl Olivecrona valde vid sina angrepp mot traditionella rättighetsbegrepp så gott som alltid att analysera och kritisera äganderätten och/eller fordringsrätten (samt ibland även avtalsfriheten).

Genom slagkraftiga analyser visades att dessa rättigheter inte kunde existera oberoende av de sanktionsregler som är knutna till överträdelser av dem, till exempel i form av straffansvar för stöld eller borgenärens möjlighet att i sista hand vända sig till domstol för att få en exekutionstitel, och därför så att säga inte har något eget liv, utanför gällande regelsystem.

Det rör sig här vanligtvis om analyser av rättigheternas civilrättsliga karaktär, dvs rättighetshavarens rättsliga ställning gentemot andra individer. Däremot lyser analyser av förhållandet mellan staten och individen respektive av individens traditionella medborgerliga rättigheter som yttrandefrihet, rörelsefrihet och rätt till domstolsprövning oftast med sin frånvaro hos dessa tänkare.

Det måste dock antas att rättsrealisterna hade samma principiella syn på dessa rättigheter. Mest känt är väl måhända Lundstedts lika berömda som bombastiska uttalande vid ett politiskt tal i september 1928, att ”Talet om att en ny lag skulle kunna kränka äganderätten är lika meningslöst som en papegojas pladder”. Detta var otänkbart, menade eller snarare dundrade Lundstedt, ”ty det finns ingen äganderätt och har aldrig funnits någon äganderätt.”

Kärt barn har som bekant många namn. Rättsrealismen kallas ibland även rättspositivism, även om finsmakare på området brukar lyckas visa att de två filosofiska skolorna inte är identiska.

Vidare används ibland begreppet Uppsalafilosofin som en samlingsbeteckning för hela denna filosofiska inriktning, vilket är logiskt eftersom Axel Hägerström var professor i Uppsala och kan sägas ha skapat hela den inflytelserika tanketraditionen genom sina där tillkomna idéer, med början i den installationsföreläsning benämnd Om moraliska föreställningars sanning som han höll 1911 – för jämnt hundra år sedan således. Hans motståndare myntade å andra sidan begreppet värdenihilism som en samlande beteckning, vilket också är logiskt eftersom just förnekandet av existensen av några som helst objektiva värden var och är rättsrealismens centrala poäng.

Och i just denna mening är onekligen rättsrealismen en del av en positivistisk tradition, där endast det som objektivt sett kan visas existera i tid och rum godtas som objektivt sant och därmed som faktorer att ta hänsyn till i moralisk, filosofisk eller för den delen samhällelig argumentation. Annat, så som t.ex. idén om medfödda mänskliga rättigheter, är uttryck för värderingar och därmed något icke reellt eller metafysiskt, som en ofta använd term lyder.

Axel Hägerström

Axel Hägerström (1868-1939) var i hög grad ett barn av sin tid. Idéerna om att individer saknade rättigheter som gick att hävda gentemot statsmaktens intressen var centrala i det tyska rättslivet under 1930-talet och kan tveklöst sägas ha underlättat nazismens framfart; det är därför också följdriktigt att naturrättens kraftfulla renässans efter andra världskriget, med FN-deklarationen 1948 och Europakonventionen 1950 som några centrala dokument fick sitt europeiska epicentrum just i tysk rätt.

Det faktum att Axel Hägerströms idéer också kom att bli ideologiskt centrala i det svenska folkhemsbygget visar naturligtvis att deras tillämpning inte med nödvändighet behöver leda till barbari och förtryck. Men det är ändå bra att kritiskt granska folkhemsbyggets och därmed det svenska statslivets ideologiska rötter.

Det är heller knappast någon tillfällighet att känsliga frågor i den svenska historien som tvångssteriliseringar, utbredd nazism i början på andra världskriget med bland annat en antisemitisk hållning i flyktingfrågor eller för den delen utbredd vanvård på fosterhem nu allt oftare granskas kritiskt.

När Hägerströms idéer slog igenom förbättrades nämligen, oavsett hur vi i dag ser på folkhemsbygget som sådant, jordmånen för sådana övergrepp i det kollektiva intressets namn högst väsentligt.

Och hans inflytande var verkligen djupgående, framförallt från 1930-talets början, då han vunnit alla idéstrider vid universiteten. Inte minst passade hans idéer det socialdemokratiska partiet oerhört väl. Socialdemokraterna ville med hjälp av en stark stat omforma samhället till förmån för de svagaste och sämst beställda, varvid det naturligtvis var en fördel om individerna i relation till staten var svaga och inte kunde åberopa några specifika rättigheter. Enligt denna svenska välfärds- och folkhemsnationalism behövde invånarna inte frukta staten, som i grunden var god och ville alla väl. En stark statsmakt låg i allas intresse.

Att då gentemot riksdags- och regeringsbeslut försöka åberopa lätt antikverade idéer från 1700-talet om medfödda, naturliga rättigheter sågs som suspekt, förlegat, misstänkt aristokratiskt och malligt eller rentav stolligt. Hägerströms idéer togs på entreprenad av socialdemokraterna och övriga partier anpassade sig överraskande snabbt och smidigt till en ny tid. Utrymmet för individualistiskt tänkande var i Sverige under perioden 1930-1975 kort sagt mycket beskuret. Axel Hägerström var utan tvekan folkhemsbyggets främste ideologiske inspiratör.

Men mycket har ju hänt sedan 1975. Spelar Hägerströms rättsrealistiska tankegods verkligen någon roll i en globaliserad, mångkulturell och individualistisk tid som vår? Ja, vågar jag påstå, dels som reminiscenser i flera partiers konstitutionella tänkande och motstånd exempelvis mot ökad makt för svenska och europeiska domstolar, dels i grundsynen hos en mycket stor, kanske alltjämt dominerande grupp av svenska jurister, rikligt företrädd i allehanda domstolar, i departementsvärlden och alltjämt faktiskt även här och där inom universitetsvärlden.

Att Axel Hägerström hade flera inflytelserika lärjungar har redan nämnts; andra namn som kan nämnas i sammanhanget, utan att vara direkta lärjungar, är Östen Undén och Gunnar Myrdal. I en något yngre generation var jurister som Knut Rohde och Per Olof Ekelöf allmänt rättsrealistiskt eller -positivistiskt inspirerade; från nästa led har jag själv hört framstående rättslärda och/eller domare som Bertil Bengtsson och Bo Broomé vittna om vilka djupa intryck de som studenter tog av Hägerströms idéer. Carl Lidbom delade detta etos. Och de var långt ifrån ensamma; jurister som försökte anlägga ett annat principiellt perspektiv, som exempelvis Gustaf Petrén, stämplades ofelbart som udda.

Från 1990 och framåt har det svenska rättslivet och rättstänkandet gradvis förändrats, med EU-medlemskapet 1995 och grundlagsändringarna samma år respektive nu år 2011 som symboliska markörer.

Tyvärr visar det Axel Hägerströmska idéarvet ändå en förvånande stark livsgnista också i juristkretsar. Uppsalaprofessorer som Håkan Andersson och Iain Cameron, med bakgrund inom skadeståndsrätt och Europarätt, har sålunda kritiserat och försökt tona ner effekterna av ett avgörande från HD 2005 (NJA 2005 s. 462) enligt vilket skadestånd kan utgå vid kränkningar av Europakonventionen. Och alldeles nyligen tog branschens nestor Bertil Bengtsson, med hemvist i samma stad, till orda med en kraftfull varning mot tanken att sådant skadestånd skulle kunna utgå vid överträdelser av Regeringsformen (RF), den främsta svenska grundlagen (se Svensk Juristtidning 2011 s. 605-29).

Alla dessa har kunnat hämta bränsle i det faktum att den svenska Skadeståndslagen verkligen är mycket restriktiv då det gäller skadestånd till följd av fel begångna av riksdag, regering eller domstolar. Men bakgrunden till Bengtssons utgjutelser bör ändå återges för att ge lite perspektiv på hur lätt långvarig rättsrealistisk skolning kan slå över i formalism och bristande medkänsla.

En ovillkorlig regel i RF 2:7 klargör att ingen svensk medborgare får landsförvisas eller hindras att resa in i riket eller, förutom under vissa speciella förutsättningar, berövas sitt medborgarskap. Regeringsrätten avgjorde 2006 ett mål (RÅ 2006 ref. 73) om en person, Blake Pettersson, som faktiskt blev berövad sitt svenska medborgarskap, hur orimligt det än kan låta. Denne föddes 1984 i USA som son (inom äktenskapet) till en svensk far och en brittisk mor. Då han och hans mor flyttade till Sverige 1992 folkbokfördes han i Sverige, varvid även hans svenska medborgarskap registrerades.

2000 förklarade Solna Tingsrätt i en dom i ett faderskapsmål att hans svenske far inte var hans biologiske far, varefter Skattemyndigheten 2002 i strid med RF beslöt att beröva honom hans svenska medborgarskap genom att helt enkelt avregistrera honom som svensk medborgare och i stället registrera honom som brittisk medborgare. Pettersson förde talan mot beslutet, fick avslag i länsrätt och kammarrätt, men så småningom således rätt i RegR.

Då han senare, 2010, förde talan mot staten och krävde ideellt skadestånd avvisade Stockholms Tingsrätt helt sonika hans talan, ett beslut som dock ändrades av Svea Hovrätt. Utsikterna att en process nu skulle kunna inledas som slutligen skulle leda till att skadestånd kan komma att utbetalas då grundlagen kränkts har därför frammanat en minst sagt ängslig protest från Bertil Bengtsson, som med åberopande av en mängd juridiska argument försöker visa hur främmande något sådant vore för svensk rättstradition. Detta må man klandra eller rycka på axlarna åt, men det är onekligen av visst intresse att artikeln kom samtidigt som regeringens avslagsbesked om barnhemsbarnen.

Är det någonstans som rättsrealismens arvtagare lyckats värna sina positioner och sitt inflytande är det nämligen just inom departementsvärlden (varifrån tills nyligen också det stora flertalet domare i HD och RegR rekryterats). Utan närmare inblick, återigen, i hur ärendet om barnhemsbarnen handlagts så är det ingen särskilt djärv gissning att det bland regeringens och den olyckliga Maria Larssons rådgivare funnits en och annan gammal rättsrealistisk uv, som i likhet med Bengtsson vill värna staten mot varje utvidgning av dess skadeståndsskyldighet hellre än värna medborgarnas möjligheter till vidgad skadeståndsrätt då någon form av övergrepp kan konstateras. När sedan signaler om sparkrav och allmän ekonomisk restriktivitet hörts från finansdepartementet har dessa statsintressets eviga försvarare fått vind i seglen.

Kristdemokraterna blev på nytt överkörda, den svenska staten visade på nytt sitt rätta (?), värdenihilistiska ansikte, rättsrealister och ekonomister i regeringens närhet kunde andas ut och allt verkade vara frid och fröjd. Men opinionsstormen som följde vände denna gång allt upp och ner. Den som i likhet med mig gillar att följa dagspolitiken med ett visst historiskt perspektiv väntar därför nu otåligt på fortsättningen.

Text: Joakim Nergelius, professor i rättsvetenskap