NewsVoice är en oberoende nättidning med utgivningsbevis som startade 2011. Syftet är att publicera nyheter, debattartiklar, kommentarer och analyser. 
För miljön, samhällets och skattebetalarnas skull måste landets kommuner få överlåta vissa uppgifter på kommunala avfallsbolag utan föregående upphandling. Regeringen måste därför visa politiskt mod och försvara kommunernas rätt till fri organisering av sin verksamhet genom att omformulera de förslag som nyss har lämnats av utredningen om reglerna för offentlig upphandling.
Text: Robert Falck (VD för Målerifakta AB, tidigare var Robert Falck VD för SRV Återvinning AB som sköter återvinning och avfallshantering på Södertörn) och Roland Adrell (advokat och VD för Front Advokater) | Artikeln publicerades ursprungligen i Newsmill 2011-06-21 | NewsVoice fick tillstånd att återpublicera artikeln
Kommunernas och landstingens frihet att själva bestämma över organiseringen av sin verksamhet har en lång historia. Genom införandet av 1991 års kommunallag bekräftades denna självständighet såsom en central del i det kommunala självstyret. Innebörden är, bl.a., att en kommun får överlämna kommunala uppgifter till ett kommunalt aktiebolag.
Svenska kommuner och landsting har i hög utsträckning valt att utnyttja de fördelar som aktiebolagsformen har. Således återfinns idag på många håll i landet stora kommunala bolagskoncerner.
Inför Sveriges inträde Europeiska gemenskapen 1995, och införandet av lagen om offentlig upphandling (LOU) året dessförinnan, fanns ingen märkbar debatt om begränsningar av den kommunala organisationsfriheten. Vi vågar påstå att kommunsverige uppfattade att kommunallagens principer fortfarande skulle vara styrande för den verksamhet som överlämnats till kommunala bolag. LOU:s införande har emellertid på ett påtagligt sätt kommit att påverka kommunernas möjligheter att bedriva verksamhet i bolagsform.
Tyvärr råder de förslag, som utredningen Upphandling från eget företag – och vissa andra frågor (SOU 2011:43) nyss lagt på regeringens bord, inte bot på de brister som finns i LOU. Vi tänker närmast på utredningens förslag kring permanent egenregiundantag. Förslaget är inte utformade på ett sätt som värnar om den kommunala organisationsfriheten.
Det är tydligt att starka lobbyistgrupper framgångsrikt satt en agenda bestående i att alla inköp från kommunala bolag, med hänvisning till lagen om offentlig upphandling, ska föregås av upphandling.
Den statliga utredningens skäl för att inte i högre grad prioritera den kommunala självstyrelsen uppges vara den osäkerhet som utredningen bedömer föreligga beträffande EU-lagstiftningens syn i frågan.
Vissa delar av förslaget till ett permanent egen-regi-undantag är dock ett steg i rätt riktning. Det är bl.a. glädjande att egen-regi-undantaget – i en situation då de s.k. Teckal-kriterierna är uppfyllda i förhållandet mellan exempelvis kommunen och det kommunala bolaget – föreslås vara gällande oberoende av vem som är beställare eller leverantör. Dessvärre har utredningen avstått från att löpa linan ut ifråga om övriga förekommande koncerninterna transaktioner. Det är särskilt beklagligt att utredningen inte i större utsträckning beaktat den EU-rättsliga ekonomiska enhetens princip. Sammantaget saknas härmed, enligt vår mening, avgörande pusselbitar för ett samlat grepp över egenregi-frågan.
Vi menar att lagstiftaren – istället för att “i förebyggande syfte” begränsa det kommunala självstyret – borde spänna bågen och utnyttja det utrymme som EU-rätten erbjuder till försvar av den kommunala organisationsfriheten. En förstaförutsättning för att EU-domstolen ska ges tillfälle att utveckla och förtydliga (sin alltjämt unga) rättspraxis om egen-regi-undantaget, är att mål och tvister hamnar på EU-domstolens bord.
När det som nu finns goda skäl för att värna en enskilds nations rätt att fritt organisera sin offentliga sektor gentemot EU-rätten, måste regeringen visa mod och låta den nationella rätten underkastas en sådan prövning.
Vi får inte glömma att det fram till EU-domstolens avgörande i målet Teckal (vari egenregi-undantaget plockades fram ur rockärmen), inte fanns något som helst stöd för nationell lagstiftning att föreskriva undantag från upphandlingsskyldighet i egenregi-situationer. Därför är en enskild medlemsstat – i det här fallet Belgien – att tacka för denna rättsutveckling som över en natt blev tillämplig i hela EU.
Sammanfattningsvis uppmanar vi regeringen att utifrån principerna om kommunalt självstyre försvara kommunernas rätt till fri organisering av sin verksamhet. Därför bör de omformulera utredningens förslag och införa ett egenregi-undantag. Med ett sådant förslag följer också en möjlighet att, genom en eventuell prövning mot EU:s regelverk, få klargjort rättsläget på unionsnivå.
En fortsatt gynnsam utveckling av den kommunala sektorn förutsätter att kommuner och landsting även fortsättningsvis ges möjlighet att utnyttja de fördelar som aktiebolagsformen erbjuder ur bland annat besluts- och effektivitetssynpunkt.
Text: Robert Falck och Roland Adrell